Problemstillingene

Tiltalte erkjenner at han bevisst brøt pålegget om å ta inn på karantenehotell, og at han gjorde dette fordi han i stedet ønsket å gjennomføre karantenen i sitt eget hjem. Han forklarte at hans kone var i Oslo på dette tidspunktet, og at han derfor ikke risikerte å smitte henne, og for øvrig lå boligen deres så øde til at det ikke var noen risiko for å smitte andre i nærmiljøet.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at tiltaltes handling rammes av ordlyden i covid-19-forskriften § 24, jf.§ 4, jf. § 5, slik bestemmelsene lød på handlingstidspunktet. Tiltalte reiste inn i Norge etter å ha vært på besøk hos sin familie i [sted2], et område som på angjeldende tidspunkt var underlagt karanteneplikt etter forskriftens vedlegg A, og han pliktet etter forskriftens bestemmelser å ta inn på karantenehotell. Reisen var ikke «nødvendig», og unntakene i forskriftens § 5 annet ledd kommer derfor ikke til anvendelse. Dette er det ikke uenighet om. Det er videre enighet om at både de objektive og de subjektive vilkår for straff er oppfylt og at det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn.

Årsaken til at tiltalte, til tross for ovennevnte, nekter straffeskyld, er at han mener at forskriftens regler om karantenehotell ikke var gyldige fordi forskriftsbestemmelsene ikke oppfylte vilkårene i smittevernloven § 1-5. Han anfører videre at karanteneplikten er i strid med EMK artikkel 8, Grunnloven § 102 og EØS-avtalens bestemmelser.

Tilsvarende problemstillinger ble drøftet av Høyesterett i forbindelse med den såkalte Hytteforbud-saken, jf. HR-2022-718-A. Dommen gjaldt lovligheten av karanteneplikt ilagt personer med fritidseiendommer i Sverige, og saken var av ren sivilrettslig art. Etter lagmannsrettens syn er det likevel ikke tvilsomt at dommen har betydelig overføringsverdi til en straffesak hvor det er likartede problemstillinger som skal vurderes.

Oppfylte karantenekravet vilkårene i smittevernloven § 1-5?

Lagmannsretten er enig med tingretten i at det er et straffbarhetsvilkår at covid-19-forskriftens regler om innreisekarantene og karantenehotell er gyldige, jf. også LB-2021-156338, med videre henvisning til HR-2019-2282-U avsnitt 13 og 14.

Reglene om innreisekarantene i covid-19-forskriften er gitt med hjemmel i lov 5. august 1994 nr. 55 om vern mot smittsomme sykdommer (smittevernloven) § 4-3, som ved starten av covid-19-pandemien lød slik:

§ 4-3. Forskrifter om karantenebestemmelser
Kongen kan gi forskrifter for å motvirke at smittsomme sykdommer føres inn i landet eller spres til andre land (karantenetiltak), herunder bestemmelser om tiltak som gjelder personer, dyr, transportmidler, varer og gjenstander som kan tenkes å overføre smittsomme sykdommer. I forskriftene kan Kongen også fastsette nærmere krav til undersøkelser, smittesanering og dokumentasjon i forbindelse med innreise til og utreise fra Norge og i forbindelse med inn- og utførsel av varer.

Senere er det tilføyd bestemmelser i andre og tredje ledd om gjennomføringen av karantene, som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor.

Covid-19-forskriftens regler om innreisekarantene var inntatt i § 4 første ledd bokstav a), som lød slik på det aktuelle tidspunktet:

§ 4. Krav om karantene
Følgende personer er underlagt karanteneplikt:

a. Innreisekarantene: personer som ankommer Norge fra et område med karanteneplikt som fastsatt i vedlegg A, skal i karantene i 10 døgn. Dette gjelder også ved mellomlanding i områder som fastsatt i vedlegg A. Kommer personen via et område uten karanteneplikt forkortes karantenetiden med den tiden som personen har oppholdt seg i det karantenefrie området. Dersom landet eller området ikke lenger omfattes av karanteneplikt etter vedlegg A, oppheves karanteneplikten.

Tiltalte kom til Norge via et område med karanteneplikt, og etter dagjeldende regler skulle han således underlegges karantene i 10 døgn.

Plikten til opphold på karantenehotell fremgikk av covid-19-forskriftens § 5 første ledd, mens det er inntatt spesifikke unntak fra plikten i annet ledd:

§ 5. Krav til de som skal være i innreisekarantene eller ventekarantene
Personer i innreisekarantene skal oppholde seg på karantenehotell på første ankomststed i riket i karantenetiden.

Plikten til å oppholde seg på karantenehotell gjelder ikke for personer som oppfyller vilkårene i § 4d og som:

a.	ved innreisen kan dokumentere at de er bosatt i Norge og at reisen var nødvendig, og som oppholder seg i boligen eller på annet egnet oppholdssteder der det er mulig å unngå nærkontakt med andre, med enerom, eget bad og eget kjøkken eller matservering

b.	(opphevet)

c.	ved innreisen kan dokumentere at de eier eller leier fast bopel i Norge hvor de kan gjennomføre karantenen i en egen boenhet med soverom, bad og kjøkken, og at reisen var nødvendig. En leiekontrakt som nevnt i første punktum må ha en varighet på minst seks måneder

d.

kommer til Norge for å utføre arbeid eller oppdrag og som ved innreisen kan dokumentere at arbeids- eller oppdragsgiver sørger for et egnet oppholdssted som er godkjent av Arbeidstilsynet etter kapittel 2A, hvor det er mulig å unngå nærkontakt med andre, med enerom med TV og internett, eget bad, og eget kjøkken eller matservering

e.

kan dokumentere sterke velferdshensyn, og har et egnet oppholdssted der det er mulig å unngå nærkontakt med andre, med enerom, eget bad, og eget kjøkken eller matservering, og ved innreisen kan fremlegge bekreftelse på at oppholdsstedet oppfyller vilkårene fra den som stiller oppholdsstedet til disposisjon

f.	søker asyl eller er overføringsflyktning

g.	kan dokumentere at de er unntatt etter § 6b sjette ledd, § 6d første ledd, § 6h tredje ledd eller § 6i

h.

er utlendinger som er nevnt i utlendingsforskriften § 1-4 eller § 1-5, og kan fremvise diplomat- eller tjenestepass, eventuelt nasjonalt pass i kombinasjon med norsk ID-kort utstedt av Utenriksdepartementet, eller i kombinasjon med Schengen-oppholdskort for ambassadepersonell. Tilsvarende gjelder for sideakkrediterte diplomater og diplomatiske kurérer.

Aktor og forsvarer er enige om at ingen av unntakene i forskriftens § 5 annet ledd er aktuelle i herværende sak. Lagmannsretten tiltrer denne vurderingen.

Forskriftens § 5 var hjemlet i smittevernloven § 4-3 annet ledd, som ble tilføyd etter at pandemien ble et faktum, og som har følgende ordlyd:

Når sykdommen covid-19 utløst av SARS-CoV-2 regnes som en allmennfarlig smittsom sykdom, jf. § 1-4, kan Kongen for å forebygge eller motvirke overføring av SARS-CoV-2 gi forskrift om hvor og hvordan personer som reiser inn til Norge, skal gjennomføre karantene. Kongen kan også gi forskrift om egenandel for personer i karantene eller deres arbeids- eller oppdragsgiver til dekning av kostnader ved karanteneopphold.

Det er liten tvil om at covid-19 er en «allmennfaglig smittsom sykdom», og om at det i utgangspunktet forelå hjemmel for å fastsette nærmere regler om karanteneplikt. Disse reglene, som er å anse som «smitteverntiltak», må imidlertid samtidig oppfylle de kriterier som er fastsatt i smittevernloven § 1-5:

§ 1-5. Grunnleggende krav ved iverksetting av smitteverntiltak
Smitteverntiltak etter loven skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering. Ved iverksettelse av smitteverntiltak skal det legges vekt på frivillig medvirkning fra den eller de tiltaket gjelder.

Tvangstiltak kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep.

Annet ledd gjelder individuelle tvangstiltak, og ikke en generell karanteneplikt ved innreise til Norge, jf. HR-2022-718-A, premiss 67. Etter lagmannsrettens syn følger et tilsvarende forholdsmessighetskrav uansett av første ledd, jf. at smitteverntiltaket skal være «nødvendig» og «tjenlig».

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det er oppstilt tre grunnkrav, som må være oppfylt for at de aktuelle forskriftsbestemmelsene skal være gyldige:

1.	Smitteverntiltaket skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse.

2.	Smitteverntiltaket skal være nødvendig av hensyn til smittevernet.

3.	Smitteverntiltaket skal være tjenlig etter en helhetsvurdering.

I HR-2022-718-A, premiss 69 til 78, er følgende uttalt om kravene i smittevernloven § 1-5 første ledd:

(69) Det første vilkåret i første ledd første punktum er at det må foreligge en klar medisinskfaglig begrunnelse for tiltaket. I proposisjonen side 10 fremhever departementet at vilkåret innebærer at smitteverntiltaket må være «relevant for den sykdommen det gjelder og at tiltaket alene eller sammen med andre tiltak har vist effekt i lignende situasjoner». I de særlige merknadene til bestemmelsen i proposisjonen side 45 heter det:

«Kravet til medisinskfaglig begrunnelse skal ikke tolkes for strengt, og det er ikke krav om vitenskapelig bevist effekt. Det må også sees i forhold til både grad av smittetrussel og hvor inngripende tiltaket er. Smitteverntiltaket må som et minimum være relevant for den aktuelle sykdommen etter en medisinskfaglig vurdering.»

(70) Lovens andre vilkår er at tiltaket må være nødvendig av hensyn til smittevernet. Som eksempel på betydningen av dette vises det i proposisjonen side 10 til at det kan være situasjoner der det er en åpenbar fare for smitteoverføring, men der omstendighetene tilsier at tiltaket ikke har noen hensikt.

(71) Det tredje vilkåret er at vilkåret må fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering. Departementet uttaler i proposisjonen side 10:

«Nytten må veies mot eventuell ulempe, skade eller integritetskrenkelse som tiltaket kan medføre. Dersom nytten er liten eller tvilsom og belastningene ved tiltaket er store, bør tiltaket ikke gjennomføres. I dette vilkåret ligger det med andre ord en proporsjonalitetsvurdering.»

(72) Vilkårene om at tiltaket må være nødvendig av hensyn til smittevernet, og at det må fremstå tjenlig har nær sammenheng. Samlet utgjør de et krav om at tiltaket må være forholdsmessig. I proposisjonen side 45 utdypes dette slik:

«Kravet om at tiltaket skal fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering innebærer at tiltaket ikke skal medføre unødvendig ulempe eller skade for den eller de tiltaket retter seg mot. Nytten må veies opp mot den belastning tiltaket medfører. Videre må tiltaket være nødvendig av hensyn til smittevernet. Dette innebærer at tiltaket må være egnet til å forebygge eller hindre smittespredning av den aktuelle sykdommen. Kravene til helhetsvurdering og vurdering av nødvendighet vil i de fleste praktiske tilfeller utgjøre en forholdsmessighetsvurdering.»

(73) Som jeg kommer tilbake til, må smittevernlovens krav om forholdsmessighet sees i nær sammenheng med de forholdsmessighetskravene som stilles for å gjennomføre inngrep i rettigheter etter Grunnloven og EMK.

(74) Smittevernloven § 1-5 er som påpekt en bestemmelse som skal verne den enkelte mot vilkårlighet fra forvaltningen. Det må medføre at når en sak bringes inn for retten, kan domstolene fullt ut prøve om vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Jeg viser blant annet til Rt-1995-1427, der det på side 1433 heter:

«Det er i dag et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten at domstolene kan prøve ikke bare lovtolkingen, men også subsumsjonen ved anvendelsen av lover som gjør inngrep overfor den enkelte. Dette anses som en viktig del av rettssikkerheten. Selv om det er unntak fra denne hovedregel, må de særskilt begrunnes.»

(75) Selv om domstolen har full kompetanse, bør den i noen sammenhenger vise en viss tilbakeholdenhet ved prøvingen. Dette vil blant annet gjelde vurderinger der særlig fagkyndighet har betydning. Dette kan blant annet være medisinskfaglige vurderinger, se som eksempel HR-2021-2276-A avsnitt 26.

(76) Vurderingen av om det foreligger en klar medisinskfaglig begrunnelse for et tiltak, omfatter utvilsomt rent medisinske vurderinger, som domstolen bør være varsom med å overprøve. Også spørsmålet om et tiltak er nødvendig av hensyn til smittevernet vil i noen grad bero på medisinske vurderinger der domstolen bør være tilbakeholden.

(77) Vilkåret om at tiltaket skal fremstå tjenlig, utgjør som påpekt sammen med kravet om nødvendighet et forholdsmessighetskrav. Så langt det er tale om en vurdering av forholdsmessighet, må domstolen foreta en full prøving. Dette vil være på samme måte som ved forholdsmessighetsvurderinger etter Grunnloven, EMK og EØS-avtalen.

(78) Spørsmålet om tjenlighet vil imidlertid også kunne omfatte vurderinger av hva som er mest hensiktsmessig, for eksempel ved at flere aktuelle smitteverntiltak, som alle vurderes å oppfylle krav til medisinskfaglig begrunnelse og forholdsmessighet, holdes opp mot hverandre. Valg av tiltak kan blant annet bero på sammensatte samfunnsmessige prioriteringer. Når det gjelder overprøving av denne typen vurderinger, som vil være av politisk karakter, bør domstolene være tilbakeholdne.

Lagmannsretten legger Høyesteretts fortolkning av kriteriene og uttalelser omkring prøvingsadgangen til grunn for sin vurdering.

Vurderingen av om det forelå klare medisinskfaglige vurderinger til grunn for karantene-plikten må sees i lys av situasjonen på vedtakstidspunktet. I regjeringens begrunnelse for endringene i covid-19-forskriften § 5 om oppholdssted for innreisekarantene, som trådte i kraft 23. mars 2021, fremgår følgende:

Vi er fortsatt i en verdensomspennende pandemi som truer både viktige samfunnsfunksjoner og enkeltindividers liv og helse. Situasjonen er kritisk særlig med tanke på at det er betydelig mer krevende å slå ned utbrudd med de nye og mer smittsomme virusvariantene. Sykdom forårsaket av de nye variantene synes også å gi et mer alvorlig forløp. Helsedirektoratet og FHI anbefaler å forsinke introduksjon og spredning av de mer smittsomme virusvariantene så mye som mulig. Målet med å forsinke etableringen av mer smittsomme virusvarianter er at flest mulig blir vaksinerte før smitte med de nye variantene dominerer. Etatene understreker at strenge innreiserestriksjoner for fritidsreisende fortsatt bør opprettholdes. Økning i antallet tilreisende fra utlandet vil øke risikoen for importsmitte. Samtidig vises det generelt til at økt bruk av krav om gjennomføring av karantenetiden på karantenehotell for flere grupper vil bidra til å redusere antall innreisende og gi bedre kontroll med at kravene til innreisekarantene oppfylles. Faren for at smitte spres ut i samfunnet via hustandsmedlemmer som ikke er i karantene, vil også reduseres. Et krav om at karantenen må gjennomføres på karantenehotell vil være mindre inngripende enn for eksempel et midlertidig forbud mot unødvendige reiser («non-essential travels») til utlandet [...]

[...]

Regjeringen har konkludert med at det er nødvendig å stramme inn unntaket fra opphold på karantenehotell for personer som er bosatt eller har fast bopel i Norge. I lys av anbefalingene fra Helsedirektoratet og FHI om å forsinke introduksjon og spredning av de muterte virusvariantene så mye som mulig, mener regjeringen at det er helt nødvendig å begrense unødvendige reiser ut av landet. En økning av antallet reiser vil med stor sannsynlighet føre til økt importsmitte og påfølgende smittespredning i Norge. Regjeringen viser videre til etatenes vurdering av at de muterte virusene er mer smittsomme, og mener at karantene i eget hjem derfor ikke lenger i samme grad kan anses som et egnet sted for gjennomføring av karantene.

[...]

Endelig vises det til etatenes vurdering av at det er behov for å styrke kontrollen med etterlevelsen av reglene som gjelder for personer i innreisekarantene. Slik kontroll er i begrenset grad mulig overfor personer som gjennomfører karantene i egne hjem. Karantenehotell anses på generelt grunnlag som det stedet som er best egnet for gjennomføring av karantene, og gir også best muligheter for å føre kontroll med etterlevelsen av reglene.

[...]

Regjeringen mener videre at tiltaket vil være forholdsmessig. Det er kun i de tilfellene der reisen ut av landet anses som unødvendig, at personer som er bosatt i Norge må gjennomføre karantene på karantenehotell. Innstrammingen rammer først og fremst de rene fritidsreiser, samt besøk til familie i utlandet i de tilfellene der det ikke gjør seg gjeldende sterke velferdshensyn som tilsier at besøket ikke kan vente. Disse hensynene begrunner også hvorfor det er nødvendig og forholdsmessig å stille strengere krav til personer som returnerer fra en unødvendig reise, selv om formålet med reisen isolert sett ikke har betydning for smitterisikoen personen representerer.

[...]

I tillegg må en i pandemihåndteringen kunne ha generelle regler som er mulig å håndheve uten at det er nødvendig å vurdere om den enkelte reisende ville ha gjennomført karantenen tilstrekkelig godt i eget hjem. I denne avveiningen av ulike hensyn er det etter regjeringens vurdering saklig at fritidsreisende, som ikke kan dokumentere sterke velferdshensyn, må gjennomføre karantenen på karantenehotell, mens hjemkomst etter en dokumentert arbeidsreise vurderes annerledes. Dette er i også tråd med regjeringens strategi om å prioritere arbeidsliv og økonomi fremfor ferie og rekreasjon.

I oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) nr. 409 av 23. mars 2021 uttalte Helsedirektoratet følgende:

Norge står i en meget krevende situasjon. I Oslo, Viken, Vestfold, Telemark, Rogaland og Nordland er det nå et raskt økende antall smittede og sykehusinnleggelser. Den britiske virusvarianten dominerer i Sør-Norge, den Sør Afrikanske i Nordland. Ifølge FHIs prognoser risikerer vi i løpet av få uker å overskride kapasiteten i spesialisthelsetjenesten. Omprioritert kapasitet for håndtering av koronapasienter har allerede fått konsekvenser for andre pasientgrupper. Kommunehelsetjenesten er utfordret i så stor grad at TISK ikke fungerer etter intensjonen enkelte steder. Dersom vi ikke reduserer presset på TISK ved å få ned smittetallene, vil vi miste kontroll over situasjonen. Nedstengning av hele eller deler av landet vil da være eneste alternativ.

Forsvarer har fremholdt at det underveis i arbeidet med utarbeidelsen av forskriften kom innsigelser mot karanteneplikten, herunder plikten til å ta inn på karantenehotell, fordi tiltaket ikke var tilstrekkelig medisinskfaglig begrunnet og fordi spørsmålet ikke var tilstrekkelig utredet. Det vises blant annet til koronakommisjonens rapport, NOU 2022:5 (Myndighetenes håndtering av koronapandemien – del 2) på side 448, hvor det fremgår at Lovavdelingen påpekte følgende:

Det er grunn til å være svært kritisk til prosessen. Sentrale og inngripende tiltak foreslås uten at andre departementer enn HOD har vært involvert, og uten mulighet for skriftlige merknader. Det er særlig grunn til å nevne konklusjonspunkt 1 og 2 i notatet om endring i covid-19 forskriften med krav om negativ test før ankomst til Norge og krav om ti dagers opphold på karantenehotell med krav om testing i karanteneperioden. Til tross for at det foreslås slike inngripende tiltak, er det liten grad omtalt hva som kan være aktuelle hjemler for tiltakene. Notatene gir begrenset veiledning for å kunne ta stilling til om tiltakene kan innføres uten lovendring.

Samlet vil vi fraråde at beslutningen treffes med det grunnlaget som nå foreligger. Det bør heller – om det er aktuelt – konkluderes med at spørsmålet om pålagt bruk av karantenehotell utredes med sikte på beslutning om kort tid, og at både HMIN og JMIN er involvert i denne vurderingen.

Lagmannsretten er ikke enig i forsvarers innvendinger. Regjeringen stod i en svært krevende situasjon, og måtte fortløpende vurdere smittesituasjonen og hasteinnføre begrensninger i befolkningens frihet for å dempe smittetrykket. Som det fremgår ovenfor, var situasjonen i mars 2021 den at smittespredningen økte voldsomt, og Folkehelseinstituttet vurderte det dithen at det var betydelig risiko for at helsevesenet ville kollapse dersom man ikke fikk kontroll. I et slikt perspektiv stod man, som det fremkommer av Helsedirektoratets uttalelse vist til ovenfor, overfor full nedstengning som et alternativt smitteverntiltak, hvilket åpenbart er et betydelig mer inngripende tiltak enn en hotellkaranteneplikt.

At enkelte beslutninger muligens ble tatt uten fulle, nye utredninger, er forståelig i den aktuelle situasjonen. Utredningsarbeid tar tid, og for hver dag som gikk økte risikoen for at helsevesenet mistet kontrollen. Det var således behov for raske beslutninger. Regjeringen hadde uansett fortløpende dialog med Helsedirektoratet og Folkehelseinstituttet gjennom pandemien. Det kan ikke være tvil om at innføringen av karanteneplikt ved innreise fra utlandet ble innført for å bremse smitten; en beslutning som hadde bred støtte i de medisinskfaglige miljøene. Det fremgår av sitatene ovenfor at man fortløpende vurderte situasjonen, og inngrepene ble henholdsvis lempet og skjerpet i takt med smitteutviklingen. Selv om det i enkelttilfeller kunne vært fullt ut forsvarlig med karantene hjemme, var det ikke mulig for myndighetene å kontrollere at borgerne etterlevde karanteneplikten. Kontrollhensynet synes å ha vært vesentlig for innføringen av plikten til å ta inn på karantenehotell, fremfor karantene i hjemmet. Etter lagmannsrettens syn må risikoen for manglende etterlevelse inngå som en del av den medisinskfaglige vurderingen som skal gjøres etter smittevernloven § 1-5, jf. HR-2022-718-A premiss 117.

Som det fremgår av HR-2022-718-A, med videre henvisning til lovforarbeidene, skal kravet til medisinskfaglig begrunnelse ikke tolkes for strengt. Kravet må dessuten vurderes opp mot graden av smittetrussel og hvor inngripende tiltaket er. Jo større risikoen er, og jo mindre inngripende tiltaket er, desto lempeligere krav stilles til begrunnelsen. I et perspektiv hvor helsemyndighetene hadde en reell frykt knyttet økende importsmitte, og hvor full nedstengning ble vurdert som alternativ, anses ikke plikten til å ta inn på karantenehotell særlig inngripende.

Det ble i covid-19-forskriftens § 5 annet ledd gjort unntak for personer som hadde aktverdige og legitime formål knyttet til innreise, eksempelvis jobbutførelse (nødvendige reiser). Tiltalte fremholdt at karanteneplikten rammet vilkårlig, fordi denne gruppen personer kunne gjennomføre fritidskarantene uten negativ covid-test, mens han – til tross for negativ covid-test – ikke kunne gjøre det. Etter lagmannsrettens syn var unntak for nødvendige reiser blant annet begrunnet i en målsetning om å opprettholde sysselsettingen, for på den måten begrense de økonomiske konsekvensene av pandemien. Selv om også denne gruppen reisende utgjorde en ikke ubetydelig smitterisiko, er det andre og vektige samfunnskritiske hensyn som begrunnet unntaket. Denne avveiningen mellom motstridende interesser er av utpreget politisk karakter, som domstolene normalt bør være varsomme med å overprøve, jf. HR-2022-718-A premiss 75.

På bakgrunn av ovennevnte legger lagmannsretten til grunn at karanteneplikten, herunder plikten til å ta inn på karantenehotell, er tilstrekkelig begrunnet i klare medisinskfaglige vurderinger.

Vilkårene om at tiltaket må være nødvendig av hensyn til smittevernet, og at det må fremstå tjenlig, har nær sammenheng, og som Høyesterett uttalte i HR-2022-718-A premiss 72, oppstiller de samlet et krav om at det aktuelle smitteverntiltaket må være forholdsmessig.

Vurderingen av om forskriften oppfyller kravene i smittevernloven § 1-5 skal foretas ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet. Dersom situasjonen var markant endret frem mot gjerningstidspunktet i herværende sak, ville det vært nærliggende å tenke seg at det ikke lenger hadde foreligget en klar medisinskfaglig begrunnelse for å opprettholde reglene. Tiltaket ville da heller ikke vært nødvendig, og da heller ikke forholdsmessig. Etter lagmannsrettens syn er det ikke noe som tilsier at det reelle behovet for smitteverntiltaket hadde endret seg vesentlig fra vedtakstidspunktet til gjerningstidspunktet. At tiltakene i etterkant ble lempet er ikke egnet til å endre lagmannsrettens syn.

Etter en samlet helhetsvurdering finner lagmannsretten det klart at det aktuelle smitteverntiltaket var et nødvendig og tjenlig tiltak for å begrense importsmitten. Det vises her til de medisinskfaglige begrunnelsene regjeringen ga for innføringen av reglene om karanteneplikt i mars 2021, slik disse er gjengitt ovenfor. Tiltaket skulle dels virke preventivt, ut fra en tanke om at befolkningen ville begrense utenlandsreisene, men sikret også mot smittespredning fra de som likevel valgte å reise. Det forelå en klar medisinskfaglig begrunnelse for å innføre en generell karanteneplikt for reisende fra Sverige, med færrest mulig unntak, jf. HR-2022-718-A premiss 104. Unntaket for nødvendige reiser var begrunnet i andre viktige hensyn enn de rent medisinskfaglige. For fritidsreiser, hva enten formålet var å dra på ferie eller å besøke familie og venner, gjorde tilsvarende hensyn seg ikke gjeldende. Selv om karanteneplikten for enkelte var belastende, må dette sees opp mot den nytten samfunnet hadde av å bremse smitteutviklingen. I perioden mars-mai 2021 stod myndighetene fremdeles overfor en meget alvorlig pandemi, noe man for så vidt fremdeles gjør – selv om befolkningen nå i større grad er vaksinert og antallet alvorlig syke har gått betraktelig ned. Situasjonen på vedtakstidspunktet gjorde det nødvendig med svært omfattende smitteverntiltak, og sammenlignet med andre tiltak fremstår karanteneplikten som nevnt ikke spesielt inngripende. Smitteverntiltaket var derfor ikke uforholdsmessig.

At personer som ble pålagt hotellkaranteneplikt måtte betale en egenandel på kr 500 pr. dag anses av ubetydelig relevans for forholdsmessighetsvurderingen, da egenandelen dekket de karantenepålagtes kostnader til mat m.m. Det dreide seg i praksis om selvkost, i en situasjon hvor karanteneplikten var foranlediget av en unødvendig og frarådet reise. Tilsvarende legges til grunn ved forholdsmessighetsvurderingen etter de øvrige vernereglene som er påberopt av tiltalte, jf. nedenfor.

På bakgrunn av ovennevnte er det lagmannsrettens syn at karantenekravet i covid-19-forskriften, herunder plikten til å ta opphold på karantenehotell, oppfylte vilkårene i smittevernloven § 1-5.

Er karanteneplikten i strid med EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102?

Tiltalte har gjort gjeldende at det aktuelle smitteverntiltaket kommer i konflikt med retten til respekt for den enkeltes privatliv, familieliv og hjem, som er vernet etter Grunnloven § 102 første ledd og EMK artikkel 8 nr. 1 jf. nr. 2.

Grunnloven § 102 første ledd lyder slik:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.»

EMK artikkel 8 lyder slik i norsk oversettelse:

1.	Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2.

Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Grunnloven § 102 første ledd og EMK artikkel 8 nr. 1 har i praksis et sammenfallende innhold, jf. HR-2022-718-A premiss 85 med videre henvisning til blant annet HR-2017-2376-A avsnitt 53.

I HR-2022-718-A premiss 86 flg. uttales følgende:

(86) Som departementet fremhever i det jeg har sitert fra Prop.130 L (2019–2020), kan inngrep i rettigheter som er beskyttet etter artikkel 8 nr. 1, likevel skje dersom vilkårene i nr. 2 er oppfylt. Disse er at tiltaket må ha hjemmel i lov, det må ivareta et legitimt formål og det må være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Selv om Grunnloven § 102 ikke inneholder noen uttrykkelig begrensning tilsvarende EMK artikkel 8 nr. 2, må grunnlovsbestemmelsen forstås på samme måte, se blant annet Rt-2014-1105 avsnitt 28. At inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn», forstås som et krav om forholdsmessighet, se blant annet HR-2020-661-S avsnitt 75 og 76.

(87) Tiltak mot covid-19-pandemien har både i Norge og internasjonalt medført inngrep i menneskerettigheter på en rekke områder. Departementet fremhever i Prop.130 L (2019–2020) bevegelsesfriheten, som er vernet i Grunnloven § 106 og EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2. Det er på det rene at svært mange tiltak, også reglene om innreisekarantene som denne saken gjelder, har medført inngrep i bevegelsesfriheten. Også i denne sammenheng gjelder at inngrep bare kan gjennomføres dersom det har hjemmel i lov, ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig. I EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2 følger dette av nr. 3 i bestemmelsen.

(88) Ved vurderingen av om et nasjonalt tiltak er forholdsmessig, gir EMD ved sin prøving statene et visst skjønnsmessig spillerom («margin of appreciation»). Omfanget av skjønnsmarginen vil variere. Når det gjelder tiltak for å ivareta befolkningens helse, vil marginen være vid [...].

Lagmannsretten finner at hotellkaranteneplikten innebærer et inngrep i retten til respekt for den enkeltes familieliv og hjem, jf. Grunnloven § 102 første ledd og EMK artikkel 8 nr. 1, slik Høyesterett også konkluderte med i Hytteforbud-saken, HR-2022-718-A.

Lagmannsretten har konkludert med at det aktuelle smitteverntiltaket har hjemmel i smittevernloven § 4-3 og oppfyller vilkårene i § 1-5. Tiltakene er iverksatt for å ivareta smittevernhensyn og beskytte befolkningen mot en alvorlig trussel mot deres liv og helse. Det er således ikke tvil om at kravene om hjemmel i lov og legitimt formål er oppfylt. Det avgjørende spørsmålet er da om smitteverntiltaket er forholdsmessig («nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. EMK artikkel 8 nr. 2).

I HR-2022-718-A la Høyesterett til grunn at myndighetene ikke hadde foretatt noen uttrykkelig vurdering av om hytteforbudet ville være i strid med EMK eller Grunnloven. Det ble likevel uttalt at det ikke kunne oppstilles noe krav om en slik vurdering, «dersom det ved en etterfølgende domstolsprøving blir klarlagt at vilkårene for inngrep var oppfylt», jf. premiss 140. I herværende sak er situasjonen uansett en annen. Følgende fremgår av regjeringens begrunnelse for de aktuelle smitteverntiltakene 17. mars 2021:

Covid-19 har krevd et stort antall liv på verdensbasis og satt helse- og > omsorgstjenesten under et alvorlig press i en rekke land. Sykdommen er definert som et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom etter smittevernloven. Den er også erklært som en pandemi og en alvorlig hendelse av betydning for internasjonal folkehelse av Verdens helseorganisasjon. I en slik krise har staten en forpliktelse til å iverksette tiltak for å sikre retten til liv og helse, jf. blant annet Grunnloven § 93, den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 2 nr. 1, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)
artikkel 6 nr. 1 og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 12 nr. 1.

Slike tiltak vil kunne hjemles i smittevernloven som gir grunnlag for inngripende tiltak overfor den enkelte. Tiltakene kan innebære innskrenkninger i andre grunnleggende menneskerettigheter som er beskyttet i Grunnloven og i Norges folkerettslige forpliktelser. Disse rettighetene er det bare adgang til å gripe inn i dersom nærmere bestemte krav er oppfylt. I praksis betyr dette at når det iverksettes tiltak for å verne liv og helse som samtidig innebærer inngrep i andre grunnleggende rettigheter, må det foretas en avveining og balansering av de motstående rettighetene.

[...]

Regler om plikt til å oppholde seg i karantene ved innreise utgjør et inngrep i bevegelsesfriheten til personen som pålegges karanteneplikt, jf. Grunnloven § 106 første ledd og EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2. En plikt til å gjennomføre karantene på karantenehotell vil utgjøre et ytterligere inngrep i bevegelsesfriheten, ettersom personen ikke lenger fritt kan velge oppholdssted i karanteneperioden, jf. Prop.62 L (2020–2021) punkt 4.1. Som lagt til grunn i høringsnotat 9. desember 2020 om endringer i covid-19-forskriften, vil regler om karantenehotell som bygger på smittevernfaglig vurdering av at reglene er et nødvendig tiltak for å beskytte folkehelse, i utgangspunktet tilfredsstille kravene til nødvendighet og forholdsmessighet etter Grunnloven og EMK. Dette stiller seg ikke annerledes ved en utvidelse av plikten til også å gjelde personer som er bosatt i Norge.

[...]

Som redegjort for i Prop.62 L (2020–2021) punkt 4.1, kan en plikt til å gjennomføre karantene på karantenehotell etter omstendighetene også innebære et inngrep i retten til privatliv og familieliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. En innstramming av unntaket fra karantenehotell for personer som er bosatt eller har fast bopel i Norge, vil innebære et inngrep i retten til privatliv og familieliv, siden disse personene ikke lenger får mulighet til å gjennomføre karantene i sitt eget hjem.

Regjeringen konkluderte med at det aktuelle smitteverntiltaket var forholdsmessig ut fra den situasjonen man befant seg i, og at det dermed ikke var i strid med Grunnloven eller EMK.

I den aktuelle situasjonen, med en verdensomspennende og alvorlig pandemi, må myndighetens handlingsrom være forholdsvis vidt. Det samme gjelder for skjønnsutøvelsen under vurderingen mellom alternative smittevernstiltak. Dette innebærer at myndighetene i større grad enn ellers, og med noe tynnere beslutningsgrunnlag, må kunne hasteinnføre begrensninger som på gjeldende tidspunkt anses nødvendige for å verne om befolkningens rett til liv og helse. Dette er sentrale individuelle rettigheter, som staten har en positiv plikt til å sikre, jf. EMK artikkel 1 jf. artikkel 2. Dersom det i ettertid skulle vise seg at tiltakene ikke virket like godt som tilsiktet, eller at andre og mindre inngripende tiltak kunne virket like godt eller bedre, betyr ikke dette nødvendigvis at inngrepet er i strid med menneskerettighetene. Det er ikke mulig å fastslå konkret i ettertid i hvilken grad hotellkaranteneplikten bidro til å redusere smittetrykket. Etter lagmannsrettens syn er det uansett ikke noe som tilsier at smitteverntiltaket ikke var nødvendig, relevant eller tjenlig, som er kriterier som også vil inngå i forholdsmessighets-vurderingen etter EMK artikkel 8 nr. 2 og Grunnloven § 102. Etter all sannsynlighet medvirket det også til en reduksjon i smittespredningen i en kritisk periode. Dette fordi det både sikret spredning fra innreisende, men også fordi det begrenset trafikken over landegrensene. Når risikoen tiltaket var ment å begrense vurderes opp mot tiltakets begrensede inngripen i den enkeltes frihet og rettigheter, er lagmannsretten ikke i tvil om at smitteverntiltaket var forholdsmessig.

Lagmannsretten er dessuten uenig med forsvarer i at man her er i kjernen av beskyttelsen av retten til hjem. Det vises til at det er snakk om et kortvarig inngrep, og at de konkrete påleggene om opphold på karantenehotell tross alt er foranlediget av den enkeltes ønske om å foreta en unødvendig reise til et karantenepliktig land.

Lagmannsretten er videre uenig med forsvarer i at det ble begått en ubegrunnet forskjellsbehandling mellom personer som hadde henholdsvis nødvendige og unødvendige reiser. Lagmannsretten nøyer seg med å vise til at det var strengt nødvendig å sikre opprettholdelse av blant annet sysselsettingen, samt sikre at grupper av personer med særskilte behov fikk innreise uten plikt til å ta inn på karantenehotell. Forskjells-behandlingen er dermed saklig begrunnet i tungtveiende samfunnshensyn, samt sterke velferdsmessige- og menneskelige hensyn.

Etter lagmannsrettens syn er hotellkaranteneplikten forholdsmessig og dermed lovlig. Dermed foreligger det ikke noe brudd på EMK artikkel 8 eller Grunnloven § 102.

Er karanteneplikten i strid med EØS-avtalen?

Tiltalte har anført at karanteneplikten er i strid med EØS-avtalens bestemmelser. Det er vist til EØS-avtalens artikkel 3, 28, 33 og 36, samt Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF artikkel 6, 7 og 27. Det er ikke bestridt at det er grunnlag for inngripen fra myndighetene, men det er reist spørsmål ved om inngrepet er i tråd med retningslinjene for slik inngripen. Det er videre anført at smitteverntiltaket er uforholdsmessig etter nevnte regelverk. Forsvarer har vist til uttalelser fra EFTAs overvåkningsorgan, ESA, som i brev av 26. mai 2021 til justis- og beredskaps-departementet ga uttrykk for at karanteneplikten er i strid med EØS-avtalen:

The Authority notes that Article 28 of the EEA Agreement provides for free movement of workers, and that this shall, subject to limitations imposed on grounds, inter alia, of public health, include the right to move freely within the territory of EEA States for this purpose. The Authority further notes that Articles 5 and 6 of Directive 2004/38/EC provide that noneconomically active EEA nationals may also enter and reside on the territory of another Member State for a period of up to three months without any conditions or any formalities other than the requirement to hold a valid identity card or passport. The Authority notes in addition that Article 36 of the EEA Agreement prohibits restrictions on the freedom to provide services in respect of EEA nationals who are established in another EEA State, as well as restrictions upon the freedom to travel to other EEA States to receive services.

[...]

The quarantine rules42 provide that EEA nationals who are registered as resident in Norway, and who undertake journeys that are deemed 'necessary,' will be permitted to quarantine at home upon their return to Norway, whereas EEA nationals who are registered as resident in Norway and who undertake journeys that do not qualify as 'necessary' under the rules in question, will be obliged to quarantine in hotels, thus incurring expense and inconvenience. This distinction has the clear potential to dissuade the exercise of freedom of movement for the latter group, whether for work, tourism, or other purposes.

[...]

Accordingly, as its information presently stands, the Authority must conclude that, by maintaining in force the stated provisions of the Temporary law on entry restrictions for foreigners for reasons of public health, the Regulations on infection control measures etc. at the Corona outbreak (Covid-19 Regulations), the Revised Circular on Quarantine Hotels, and the Revised Circular on the entry into force of regulations on entry restrictions for foreigners for reasons of public health, as well as the associated administrative practices, which entail entry restrictions to Norwegian territory, restrictions upon the right to travel from – and then return to – Norway for certain categories of EEA nationals resident in Norway, and a variety of discriminatory categorisations and exceptions resulting from the quarantine rules, Norway has failed to fulfil its obligation arising from Articles 4, 28 and 36 of the EEA Agreement, Articles 5, 6, 7, 8, 27, 28, 29, 30 and 31 of Directive 2004/38/EC, and Articles 9 and 16 of Directive 2006/123/EC.

Lagmannsretten er enig med forsvarer, og for så vidt ESA, i at det foreligger en restriksjon i retten til «fri bevegelighet for personer», se EØS-avtalens artikkel 1 nr. 2 bokstav b). Etter omstendighetene kan de generelle smitteverntiltakene også komme i konflikt med artikkel 3, 28, 33 og 36, uten at det anses nødvendig å gå nærmere inn på disse enkeltbestemmelsene. Norge og de øvrige partene i EØS-avtalen har uansett adgang til å innføre begrensninger i disse rettighetene der dette er nødvendig av hensyn til liv og helse, se eksempelvis Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF artikkel 22.

Spørsmålet er om restriksjonen kan rettferdiggjøres ved å være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, samt hvorvidt restriksjonen «er egnet til å virkeliggjøre de formålene de forfølger og ikke går lenger enn nødvendig for å oppnå dette», jf. HR-2022-718-A avsnitt 150, med videre henvisning til blant annet HR-2021-1453-S (Nav-saken) avsnitt 169. I avsnitt 151 i HR-2022-718-A uttaler Høyesterett:

(151) Det er ikke tvilsomt at hensynet til folkehelsen er et legitimt formål som kan begrunne restriksjoner i friheter etter EØS-avtalen. En sentral avgjørelse på dette området er EFTA-domstolens dom 12. september 2011 i sak E-16/10 Philip Morris Norway AS. Domstolen uttaler i avsnitt 77:

«I henhold til fast rettspraksis står menneskers liv og helse øverst blant de verdier og interesser som beskyttes av EØS-avtalen artikkel 13. Det er EØS-statene, innenfor begrensningene fastsatt i EØS-avtalen, som skal bestemme hvilken grad av beskyttelse de ønsker å gi.»

(152) Det følger videre av avsnitt 80 at staten har en relativt stor grad av frihet til å fastsette beskyttelsesnivået:

«I henhold til den rettspraksis som er nevnt i avsnitt 77 i denne dom, må en vurdering av om forholdsmessighetsprinsippet er overholdt på folkehelseområdet, ta hensyn til det faktum at en EØS-stat har myndighet til å fastsette nivået for beskyttelse av folkehelsen og hvordan denne beskyttelse skal oppnås. Siden EØS-statene har en viss skjønnsmargin i denne sammenheng, kan beskyttelsen variere fra en EØS-stat til en annen. Det at en EØS-stat innfører mindre strenge regler enn en annen, medfører således ikke at sistnevntes regler er uforholdsmessige (jf. sak C-141/07 Kommisjonen mot Tyskland, Sml. 2008 s. I-6935, avsnitt 51).»

(153) EFTA-domstolen fremhever dessuten at usikkerheten om effekten av et tiltak ikke er til hinder for at dette kan iverksettes. I avsnitt 82 og 83 heter det:

«Der det er usikkerhet om eksistensen eller omfanget av risikoer for menneskers helse, bør imidlertid en EØS-stat kunne treffe beskyttelsestiltak uten å måtte vente til det blir helt klart at risikoene er reelle. Videre kan en EØS-stat iverksette de tiltak som i størst mulig grad reduserer en folkehelserisiko (jf. forente saker C-171/07 og C-172/07 Apothekerkammer des Saarlandes og andre, Sml. 2009 s. I-4171, avsnitt 30).

Det følger av dette at der den berørte EØS-stat med rette tar sikte på en svært høy grad av beskyttelse, må det være tilstrekkelig at myndighetene godtgjør at det var rimelig å tro at tiltaket ville kunne bidra til å beskytte menneskers helse, selv om det måtte foreligge en viss vitenskapelig usikkerhet vedrørende det omtvistede tiltaks egnethet og nødvendighet.»

(154) Som jeg har fremhevet, er det ikke tvilsomt at reglene om innreisekarantene var et egnet tiltak for å begrense spredning av covid-19-smitte.

Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at formålet om å redusere smittetrykket under en pågående og alvorlig pandemi er et legitimt formål som kan begrunne restriksjoner i rettighetene etter EØS-avtalen, herunder retten til fri bevegelighet. Det aktuelle tiltaket er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, og etter lagmannsrettens syn var restriksjonen et egnet virkemiddel til å bidra til å oppnå formålet. Lagmannsretten kan heller ikke se at tiltaket, slik det hadde virkning overfor tiltalte og andre i tilsvarende situasjon, gikk lengre enn det som var nødvendig for å ivareta dette formålet. Det vises til det som uttalt ovenfor i tilknytning til smittevernloven § 1-5, EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102.

Forsvarer har anført at det gjelder et krav om konsekvent ivaretakelse av det aktuelle allmenne hensynet, her smittevernet. Anførselen sees i sammenheng med unntaket som er gjort for nødvendige reiser, jf. covid-19-forskriftens § 5 annet ledd.

Høyesterett uttalte i HR-2022-718-A premiss 155 flg. følgende:

(155) I tilknytning til egnethetsspørsmålet stiller EU-domstolen og EFTA-domstolen gjerne krav om at det restriktive tiltaket må inngå i en konsekvent ivaretakelse av det aktuelle allmenne hensynet. I den rådgivende uttalelsen i sak 30. mai 200 E-3/06 Ladbrokes Ltd avsnitt 51 uttalte EFTA-domstolen at det måtte undersøkes om «staten treffer, fremmer eller tolererer andre tiltak som går på tvers av målsetningene som søkes oppnådd gjennom lovgivningen det gjelder», og at «[s]lik mangel på sammenheng kan gjøre lovgivningen det gjelder uegnet til å oppnå de tilsiktede målsetningene». Som jeg tidligere har nevnt, har det vært gjort flere unntak fra innreisekarantenebestemmelsene. Når det gjelder smittevern, er det imidlertid ikke slik at det kan gjøres et ubegrenset antall unntak. Snarere vil et unntak føre til at det blir mindre plass til ytterligere unntak om det totale smittepresset i samfunnet skal holdes under den ønskede kontroll. Når hytteeiernes ønsker om fritidsopphold på sine hytter i våre naboland har fått lavere prioritet enn de unntakene som ble gitt, er ikke det uttrykk for manglende konsekvens og sammenheng i reglene om innreisekarantene – eller en urimelig favorisering av andre grupper på hytteeiernes bekostning.

Lagmannsretten vurderer det som nevnt slik at unntakene i covid-19-forskriftens § 5 annet ledd var ment å ivareta andre viktige samfunnsinteresser, som måtte veies opp mot blant annet hensynet til likebehandling. Et av hensynene var å ivareta sysselsettingen, som igjen bidro til at næringslivet og økonomien ble mindre rammet. Unntakene er ikke uttrykk for manglende konsekvens og sammenheng i reglene om innreisekarantene eller en urimelig og vilkårlig favorisering av enkeltgrupper, se HR-2022-718-A premiss 155.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at forskriftsbestemmelsene om hotellkaranteneplikt ikke er i strid med EØS-avtalen.

Den strafferettslige vurderingen

Som nevnt finner lagmannsretten at både de objektive og de subjektive straffbarhetsvilkårene er oppfylt. Det foreligger heller ingen straffrihetsgrunner. Lagmannsretten har videre funnet at de relevante karantenebestemmelsene i covid-19-forskriften oppfylte vilkårene i smittevernloven § 4-3 jf. § 1-5, og at forskriften heller ikke er i strid med EMK artikkel 8, Grunnloven § 102 eller våre forpliktelser etter EØS-avtalen. Tiltalte er således med rette domfelt for overtredelsene nevnt i forelegget av 25. juni 2021.

Anken over lovanvendelsen under skyldspørsmålet blir etter dette å forkaste.

Straffutmålingen er ikke påanket. Lagmannsretten bemerker at det uansett ikke er noe åpenbart misforhold mellom den straffbare handlingen og straffen, jf. straffeprosessloven § 344.