2 Tilsetting og opphør av tjeneste

 

2.16 Bestemmelser om leie av arbeidstakere

Leie av arbeidstakere
 

2.16.1 Innledning

Tjenestemannslovens utgangspunkt er at embets- og tjenestemenn skal tilsettes fast. I loven § 3 er det gitt nærmere regler om de tilfellene hvor en embetsmann kan konstitueres eller en tjenestemann kan tilsettes midlertidig.

I tillegg kan virksomheter leie inn arbeidstakere for en begrenset periode. Regler om dette ble for statlige virksomheter tatt inn i loven i 2000. Loven er nå tilført flere nye paragrafer om innleie fra bemanningsforetak, som hovedsaklig har trådt i kraft med virkning fra 1. januar 2013, som en følge av implementering av vikarbyrådirektivet i norsk rett.

Arbeidsleie er ikke det samme som arbeidsformidling. Det er gitt regler om privat arbeidsformidling i lov om arbeidsmarkedstjenester ( arbeidsmarkedsloven).

 

2.16.2 Lovregulering

 
2.16.2.1 Generelt

Leie av arbeidstakere er regulert på den måten at adgangen til utleie er lovfestet i arbeidsmarkedsloven, mens reglene om adgangen til innleie finnes i tjenestemanns-loven (for statlige virksomheter) og arbeidsmiljøloven (utenfor statsforvaltningen).

Arbeidsmarkedslovens definisjon av utleie:

Med utleie av arbeidstakere menes leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse.

For virksomheter som leier ut arbeidstakere gjelder:

-Virksomhet som har leiet ut en arbeidstaker, kan ikke begrense arbeidstakerens mulighet til å ta arbeid hos innleier etter at ansettelsesforholdet hos utleier er avsluttet.
-Virksomheten kan ikke leie ut en arbeidstaker til en av arbeidstakerens tidligere arbeidsgivere før det har gått seks måneder siden arbeidstakeren sluttet hos denne.
-Virksomheten kan ikke kreve betaling av arbeidstakeren for utleietjenester.

Arbeidstakere kan leies inn både fra virksomhet som har til formål å drive utleie («bemanningsforetak» eller «vikarbyrå») og fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie («vanlig» virksomhet). Reglene er forskjellige avhengig av typen virksomhet som arbeidstakeren leies inn fra, og førstnevnte gruppe er underlagt en betydelig mer omfattende regulering.

Når en arbeidstaker leies inn til en virksomhet for en periode, blir ikke vedkommende ansatt i innleievirksomheten. For de «vanlige» virksomhetene gjelder et absolutt krav om at arbeidstakeren skal være fast ansatt i utleievirksomheten.

Arbeidsleie - kontraktsforhold

Utgangspunktet er at det ikke er noe kontraktsforhold mellom arbeidstakeren og innleievirksomheten. Det er altså utleievirksomheten som formelt er arbeidsgiver og har det vanlige arbeidsgiveransvaret. Dette innebærer f.eks. at den utleide skal ha skriftlig arbeidsavtale med utleievirksomheten, at vedkommende har stillingsvern i utleievirksomheten etter det regelverk som denne virksomheten omfattes av, og at utleievirksomheten er ansvarlig for utbetaling av lønn og andre ytelser til den utleide som følger av arbeidsavtalen. Det er imidlertid gjort noen unntak fra dette utgangspunktet, se nærmere nedenfor.

Innleievirksomheten

Den utleide arbeidstakeren vil stå under ledelse av innleievirksomheten og kommer inn under denne virksomhetens vernetjeneste og arbeidsmiljø- og sikkerhetskrav. Innleievirksomheten skal også sørge for at innleid arbeidstakers arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene om arbeidstid i arbeidsmiljøloven kapittel 10. Utleievirksomheten plikter å påse at den utleides samlede arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene i kapittel 10. Videre vil innleier være ansvarlig for å gi den innleide innføring i interne rutiner hos innleier og for å sikre seg at den innleide innehar nødvendige kvalifikasjoner, godkjenning mv. som kreves i vedkommende yrke. Innleievirksomheten vil være ansvarlig for eventuell skade som arbeidstakerens feil eller forsømmelser under utførelsen av arbeidet påføres tredjemann. Arbeidsgiveransvaret må ellers fastlegges etter en konkret fortolkning av lovverkets ulike bestemmelser i tråd med gjeldende rettstilstand.

For en innleid arbeidstaker vil opphør av arbeidsforholdet hos innleier («leieforholdet»), reguleres av avtalen mellom utleie- og innleievirksomheten.

Søknadsberettiget - innleie

Arbeidsmiljøloven § 14-1 bestemmer at arbeidsgiver skal informere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten. Etter tilføyelse av et nytt annet punktum, omfatter dette nå også innleid arbeidstaker, som skal informeres på samme måte som virksomheten egne arbeidstakere. Det er dermed fastsatt, at en innleid arbeidstaker også vil kunne søke ledige stillinger som bare blir kunngjort internt i den statlige virksomheten, noe som ikke har vært tilfelle tidligere. Innleid arbeidstaker er således søknadsberettiget, på lik linje med midlertidig ansatte i virksomheten.

 
2.16.2.2 Tjenestemannslovens regler
Innleie - Tjenestemannslovens regler

Reglene om innleie i tjenestemannsloven gjelder for alle virksomheter som er en del av statsforvaltningen og derfor har arbeidstakere som er ansatt i statens tjeneste.

Ved utarbeidelse av disse bestemmelsene ble det nødvendig å gi tjml. § 1 nr. 1 et nytt fjerde punktum, som lyder:

«Loven gjelder også innleie av arbeidstakere i statlig virksomhet, der hvor dette er uttrykkelig sagt».

De steder hvor man uttrykkelig har sagt noe om innleie av arbeidstakere, er i lovens bestemmelser §§ 3A - 3E.

Bestemmelsene om innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak) ble endret med virkning fra 1. januar 2013 (bestemmelsen om solidaransvar for innleier i § 3D trådte i kraft med virkning fra 1. juli 2013). Det ble da gjort endringer i arbeidsmiljøloven, tjenestemannsloven og ferieloven. Lovendringene gjennomførte blant annet Norges forpliktelser i henhold til Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF av 19. november 2008, gjerne omtalt som «vikarbyrådirektivet». Bestemmelsene omfatter likebehandling av innleide arbeidstakere fra bemanningsforetak når det gjelder ulike sider ved arbeidstiden, pauser/hvileperioder, ferie og fridager samt lønn og utgiftsdekning. Innleide arbeidstaker skal på de nærmere bestemte områdene i innleieperioden minst sikres de vilkår som ville gjelde ved ansettelse hos innleier.

De nye bestemmelsene retter seg til dels mot statlige virksomheter som leier inn arbeidstakere fra bemanningsforetak og mot bemanningsforetak som leier ut arbeidstakere til statlige virksomheter. Det følger av lovens § 1 nr. 1 fjerde punktum at loven kan regulere innleiesituasjonen generelt. Dersom et bemanningsforetak leier ut arbeidstakere til statlige virksomheter, blir bemanningsforetaket derfor omfattet av bestemmelsene om innleie i lovens §§ 3A, 3B, 3C og 3D.

 

2.16.3 I hvilke tilfeller kan det leies inn arbeidskraft?

 
2.16.3.1 Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie
Innleie fra vikarbyrå

Tjml. §§ 3A - 3D regulerer innleie fra virksomheter som har til formål å drive utleie («bemanningsforetak» eller «vikarbyrå») og inneholder innledningsvis to alternativer:

§ 3A nr. 1 fastsetter at innleie er tillatt i samme utstrekning som en tjenestemann kan tilsettes for et bestemt tidsrom eller som vikar. Det vil si at bestemmelsen viser tilbake på tjml. § 3 nr. 2 bokstav a) første alternativ og bokstav c). En nærmere orientering om disse bestemmelsene er gitt i SPH pkt. 2.2.6, tjenestemannslovens forarbeider og i tjenestemannsrettslig litteratur. Denne bestemmelsen kan således arbeidsgiver benytte ut fra sin styringsrett.

Avtale om tidsbegrenset innleie

§ 3A nr. 2 sier at arbeidsgiver og organisasjonene i virksomheten kan slutte skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie ut over det som omtales i den første bestemmelsen. Bestemmelsen forutsetter således enighet mellom partene i virksomheten. Det er bare organisasjoner i virksomheten som har forhandlingsrett etter tjenestetvistloven som kan inngå avtale som nevnt.

Ulovlig avtale om innleie, Erstatning fra innleier

Det er den innleide selv som kan reagere mot at vilkårene for innleie ikke er i samsvar med lovens bestemmelser. Virkningen av at det er inngått ulovlig avtale om innleie etter den første bestemmelsen nevnt ovenfor, kan bli at den innleide får rett til fast ansettelse hos innleier. Dersom innleievirksomheten ikke tar et krav om dette til følge, kan den innleide reise søksmål mot innleier og kreve dom for fast ansettelse. Det er i forarbeidene til lovbestemmelsen lagt til grunn at slik dom bare unntaksvis vil bli avsagt. Dersom det skulle skje, må den innleide avslutte sitt arbeidsforhold i utleievirksomheten på vanlig måte. Vedkommende vil ikke kunne tiltre stilling i innleievirksomheten før dette tidligere arbeidsforholdet er avsluttet. Videre må vedkommende akseptere lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med statens regelverk, jf «ufravikelighetsprinsippet» i tjtvl. § 13. Dersom det har foreligget innleie i strid med den første bestemmelsen, kan den innleide kreve erstatning fra innleier. Reises søksmål senere enn ett år etter fratredelsestidspunktet, kan det bare gis dom for erstatning, ikke fast ansettelse. Hovedregelen er at den innleide ikke har rett til å stå i stillingen under sakens behandling for domstolen(e). Retten kan imidlertid bestemme noe annet, dersom den innleide krever dette.

Likebehandlingsprinsippet

I § 3B er vikarbyrådirektivets prinsipp om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak fastslått. Paragrafens nr. 1 pålegger bemanningsforetaket å sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid. Dette omfatter arbeidstidens lengde og plassering, overtidsarbeid, varighet og plassering av pauser og hvileperioder, nattarbeid, feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager samt lønn og utgiftsdekning.

For statlige virksomheter er det viktige å merke seg at paragrafens nr. 2 fastsetter at innleid arbeidstaker skal ha samme tilgang til felles goder og tjenester hos innleier som virksomhetens egne arbeidstakere, med mindre objektive grunner tilsier noe annet. Dette medfører at innleid arbeidstaker skal gis adgang til arbeidsplassens kollektive fasiliteter som kantine, barnehage m.m. Bestemmelsen gir ikke innleide arbeidstakere bedre rettigheter enn egne ansatte, og også innleide arbeidstakere må f.eks. godta å stå på venteliste for å bli tildelt barnehageplass. Den innleides krav vil være begrenset til de felles goder som arbeidstaker ville hatt tilgang til ved ansettelse i samme stilling som vedkommende er innleid i.

Likebehandlingsprinsippet gjelder også for utleie av utsendt arbeidstaker som faller inn under arbeidsmiljøloven § 1-7.

Det er videre bestemt i § 3B nr. 4 at det kan inngås sentral tariffavtale om unntak fra reglene om likebehandling i paragrafen, men den generelle beskyttelse av arbeidstakerne må i alle tilfelle respekteres.

Innleie - opplysningsplikt og innsynsrett, Innleie - taushetsplikt

Tjenestemannsloven § 3C fastsetter at ved innleie av arbeidstakere skal innleier gi bemanningsforetaket de opplysninger som er nødvendige for at bemanningsforetaket skal kunne ivareta kravet om likebehandling i § 3B. Bemanningsforetaket har videre en viss opplysnings- og dokumentasjonsplikt overfor den innleide, etter forespørsel. Innleier skal dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom innleid arbeidstaker og den innleides arbeidsgiver, når tillitsvalgt hos innleier ber om det. Dette gjelder opplysninger som nevnt i lovens § 3B nr. 1. Bemanningsforetak, innleier og tillitsvalgte har taushetsplikt om opplysningene, og opplysningene kan bare benyttes til å sikre eller undersøke overholdelse av kravet om likebehandling i § 3B eller til å oppfylle plikter etter bestemmelsen.

Innleie - forskriftsbestemmelser, Innleie - bøtestraff

Med hjemmel i tjenestemannsloven § 3C nr. 6 er det gitt en bestemmelse om innleie fra bemanningsforetak i § 13 i forskriften til tjenestemannsloven. Forskriften omtaler taushetsplikt i tilknytning til likebehandlingsreglene og hjemler bøtestraff ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av taushetsplikt.

Solidaransvar - innleie

Virksomheter som leier inn arbeidstakere fra bemanningsforetak, hefter etter § 3D på samme måte som en selvskyldnerkausjonist for utbetaling av lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter kravet om likebehandling i § 3B. At virksomheten hefter som en selvskyldnerkausjonist, betyr at den har frasagt seg retten til å kreve at kreditor (arbeidstaker) først må gå til tvangsinndrivelse hos hoveddebitor (arbeidsgiver) før krav kan rettes mot kausjonisten. Solidaransvaret inntrer så snart arbeidstakers krav er misligholdt. Innleievirksomheten blir også ansvarlig for feriepenger opptjent i tilknytning til det misligholdte kravet, selv om dette ennå ikke skulle være forfalt overfor arbeidsgiver. Der solidaransvarlig innleier utbetaler arbeidsvederlag til innleid arbeidstaker i medhold av § 3D, utbetales feriepenger av arbeidsvederlaget samtidig, se ferieloven § 11 nr. 6 annet punktum. Solidaransvarlig kan kreve regress av arbeidstakerens arbeidsgiver.

Arbeidstaker må fremme skriftlig krav overfor innleievirksomheten senest innen tre måneder etter kravets forfallsdato. Solidaransvarlig skal betale kravet innen tre uker etter at kravet er kommet frem. Solidaransvaret gjelder ikke når det er åpnet konkurs i bemanningsforetaket.

I tillegg til de bestemmelsene som er omtalt ovenfor, er det også fastsatt nye bestemmelser om innleie i hovedtariffavtalens pkt 5.10. Vi viser til SPH pkt. 7.5.10.

 
2.16.3.2 Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie
Innleie fra vanlig virksomhet

Som nevnt ovenfor, er det krav om at arbeidstakeren skal være fast ansatt hos utleieren, dersom man skal kunne benytte bestemmelsen i tjml. § 3E. Videre skal arbeidsgiver og organisasjonene i virksomheten gjennomføre drøftinger før beslutning om innleie foretas. Også her er det krevet at organisasjonen må ha forhandlingsrett etter tjenestetvistloven. Når det gjelder utleievirksomheten kreves at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast tilsatte hos utleier. Det må inngås avtale med organisasjonene i virksomheten dersom innleien overstiger 10 prosent av de tilsatte og innleien har en avtalt varighet ut over ett år.

 

2.16.4 Øvrige momenter

Innleieforhold ikke lenger enn fire år

KMD vil minne om at fast tilsetting er utgangspunktet og hovedregelen i statstjenesten, i likhet med det øvrige arbeidsliv. Adgangen til innleie av arbeidskraft må derfor ikke benyttes på en måte som fører til en omgåelse eller utvidelse av de regler som åpner for å benytte midlertidig ansettelse. Av tjenestemannslovens forarbeider følger at dersom en av statens tjenestemenn tjenestegjør sammenhengende i virksomheten som midlertidig i mer enn fire år, vil vedkommende i mange tilfeller oppnå et sterkt stillingsvern, dvs. tjenestemannen kan bare sies opp av enkelte, nærmere angitte årsaker, og da med seks måneders frist. Det er en klar forutsetning at et innleieforhold ikke under noen omstendighet skal vare lenger enn fire år. Denne regelen er ikke lovfestet, men er klart uttrykt i forarbeidene til disse bestemmelsene.

Innleieadgangen må heller ikke benyttes slik at den får et preg av utvidet prøvetid for en arbeidstaker som vurderes for ansettelse i virksomheten.

KMD vil også understreke at innleieadgangen er begrenset til tjenestemannsstillinger, ikke embeter og heller ikke andre stillinger hvor Kongen i statsråd er den som ansetter. Videre må man være oppmerksom på de krav til særlige kvalifikasjoner som kan være stilt i lovverk eller annet regelverk til stillingsinnehavere eller andre som skal utføre bestemte typer arbeid. På bakgrunn av at en innleid arbeidstaker ikke har et ordinært tilsettingsforhold i en statlig virksomhet, legger KMD til grunn at den innleide ikke kan gis lederansvar overfor tilsatte tjenestemenn i virksomheten. Tjenestemannsloven gjelder på Svalbard, og ved innleie til statlige virksomheter på Svalbard kommer følgelig også lovens regler om innleie til anvendelse.

Avslutningsvis nevnes at Kongen foreløpig ikke har benyttet myndigheten til i forskrift å forby innleie for visse arbeidstakergrupper eller på visse områder når viktige samfunnshensyn tilsier det, jf. tjml. § 3A nr. 5 og § 3E nr. 3.