2 Tilsetting og opphør av tjeneste

 

2.3 Kunngjøring, mangfold og diskriminering

 

2.3.3 Vern mot diskriminering

 
2.3.3.1 Oversikt over lovgivningen
Arbeidsmiljøloven kap. 13 om vern mot diskriminering, Diskrimineringsloven, Likestillingsloven, Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, Likestillings- og diskrimineringsombudet

Diskrimineringslovgivningen gir vern mot forskjellsbehandling på konkret angitte diskrimineringsgrunnlag. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med diskrimineringsforbudet etter diskrimineringslovgivningen. Diskrimineringsvernet gjelder alle sider av tilsettingsforholdet, herunder utlysning av stilling, ansettelse, omplassering og forfremmelse, tilgang til opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Diskrimineringsvernet er i dag spredt på flere lover:

-Likestillingsloven gir vern mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn.
-Diskrimineringsloven om etnisitet gir vern mot forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, religion og livssyn. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet.
-Diskrimineringsloven om seksuell orientering gir vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.
-Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne
-Arbeidsmiljøloven kapittel 13 gir vern mot diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, alder, og mot diskriminering på grunn av at arbeidstaker arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.

Diskrimineringslovgivningen håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Ombudet og nemndas kompetanse og oppgaver er regulert i diskrimineringsombudsloven (lov 10. juni 2005 nr. 40). Se nærmere om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemndas kompetanse under pkt. 2.3.3.8.

 
2.3.3.2 Positiv særbehandling
Positiv særbehandling

Ulik behandling som har til formål å fremme likestilling og like muligheter er ikke i strid med diskrimineringsforbudet. Dette kalles positiv særbehandling og er tillatt under forutsetning av at særbehandlingen er egnet til å fremme diskrimineringslovenes formål, og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå med tiltaket og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere som følge av forskjellsbehandlingen. I tillegg må særbehandlingen opphøre når formålet er nådd. Adgangen til positiv særbehandling følger av likestillingsloven § 7, diskrimineringsloven om etnisitet § 8, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 7, diskrimineringsloven om seksuell orientering § 7 og arbeidsmiljøloven § 13-6.

Positiv særbehandling er bare tillatt overfor grupper og enkeltindivider som ellers ville hatt svakere reelle muligheter i arbeidslivet dersom særordningene ikke fantes. Formålet med positiv særbehandling er å unngå reell ulikhet mellom arbeidssøkere og ansatte, eller å utjevne bestående forskjeller mellom arbeidssøkere og ansatte.

Gjeldende diskrimineringslovgivning tillater at positiv særbehandling benyttes som virkemiddel til rekruttering. For at arbeidsgiver skal kunne benytte seg av positiv særbehandling ved tilsetting er det imidlertid et vilkår at den man ønsker å særbehandle er tilnærmet like godt kvalifisert som den best kvalifiserte. Vi viser til pkt. 2.3.2.3 (mangfold), pkt. 2.3.2.4 (likestilling mellom kjønn), pkt. 2.3.2.5 (nedsatt funksjonsevne).

 
2.3.3.3 Innhenting av opplysninger ved ansettelse
Ansettelse - innhenting av opplysninger

Etter diskrimineringslovgivningen er det uttrykkelige forbud mot innhenting av visse opplysninger ved ansettelse. Bestemmelsene har til formål å hindre at arbeidssøkere blir stengt ute fra arbeidslivet på grunn av de nevnte forholdene.

Aml. § 13-4 første ledd setter forbud mot at arbeidsgiver, enten gjennom utlysningen eller på annen måte, ber om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av en arbeidstakerorganisasjon. Selv om arbeidsgiver ikke har bedt om slike opplysninger ved utlysningen eller under intervjuet, har han/hun heller ikke anledning til å sette i verk tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Det er visse lempninger i forbudet mot å stille spørsmål om søkernes politiske holdninger, eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjon, når det er begrunnet i stillingens karakter eller formålet for vedkommende virksomhet, se nærmere § 13-4 andre ledd.

Diskrimineringsloven om etnisitet § 17 inneholder et tilsvarende forbud mot å innhente opplysninger om søkeres holdning til religiøse eller kulturelle spørsmål. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette fremgå av stillingsutlysningen. Diskrimineringsloven om seksuell orientering inneholder et forbud mot å innhente opplysninger om søkerens seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Dette gjelder likevel ikke opplysninger om samlivsform dersom innhenting av opplysningene er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for virksomheten å fremme bestemte religiøse, kulturelle eller politiske syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet, jf. § 16. Etter likestillingsloven § 18 kan arbeidsgiver ikke spørre søkeren om graviditet, adopsjon eller planer om å få barn. Videre må arbeidsgiver ikke be om andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen, jf. arbeidsmiljøloven § 9-3.

 
2.3.3.4 Tilrettelegging for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne
Nedsatt funksjonsevne, Diskrininerings- og tilgjengelighetsloven, Fysiske lidelser, Psykiske lidelser, Kognitive lidelser

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne. Nedsatt funksjonsevne er i følge forarbeidene til loven «fysiske, psykiske og kognitive funksjoner». Fysiske funksjoner er for eksempel bevegelses- syns- eller hørselsfunksjon. Med nedsatt psykisk funksjonsevne menes sykdommer og tilstander som regnes som psykiske lidelser. Nedsatt kognitiv funksjonsevne innebærer redusert evne til mentale prosesser som hukommelse, språk, informasjonsbearbeidelse, problemløsning og ervervelse av kunnskap og erfaring. Det er ikke krav om varighet eller alvorlighetsgrad, men det forutsettes en avgrensning av forbigående og/eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad. Funksjonsnedsettelsen kan skyldes sykdom, skade eller være medfødt. Eksempler kan være kroniske sykdommer som for eksempel hjertefeil, diabetes, astma, migrene, ADHD, skoliose osv. Psykisk og fysisk rusavhengighet er sykdom som faller innenfor definisjonen.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 pålegger en særlig plikt for arbeidsgiver når det gjelder å tilrettelegge arbeidet for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne. Formålet med tilretteleggingsplikten er å sikre at arbeidssøker/arbeidstakere blir reelt vurdert ut fra sine kvalifikasjoner og på den måte får like muligheter i arbeidslivet. Tilretteleggingsplikten er et tiltak for å unngå diskriminering av arbeidssøker/arbeidstakeren(e). Arbeidsgiver skal «foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre.»

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt er avgrenset mot tiltak som vil medføre en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser. Det innebærer at arbeidsgivers tilretteleggingsplikt er vidtrekkende, men det må foretas en konkret vurdering der også kostnader og andre ulemper for arbeidsgiver tas i betraktning, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 andre ledd. I henhold til forarbeidene, Ot.prp.nr.44 (2007 - 2008) s. 264, kan formen på tilretteleggingen være av både organisatorisk art (f.eks. arbeidstid og arbeidsoppgaver) og av fysisk art. Tilretteleggingen må både gjelde ansatte som allerede har en nedsatt funksjonsevne, arbeidstakere som får en nedsatt funksjonsevne mens de står i jobben, og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne. «Arbeidsgiver skal foreta en vurdering av arbeidssøkeren med nedsatt funksjonsevne uavhengig av om det vil kreve en viss individuell tilrettelegging hvis vedkommende blir tilsatt».

 
2.3.3.5 Arbeidsgivers opplysningsplikt
Diskriminering - opplysningsplikt

Dersom en arbeidssøker mener seg forbigått i strid med bestemmelsene i diskrimineringslovgivningen, kan vedkommende kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har, jf. aml. § 13-7, diskrimineringsloven om etnisitet § 18, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 22, likestillingsloven § 19 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 17. Opplysningsplikten omfatter ikke de mer subjektive vurderingene av for eksempel «egnethet» som har ligget til grunn for en ansettelse. Opplysningsplikten gjelder kun ved ansettelser, og ikke ved interne forfremmelser som ikke er basert på en ansettelsesprosess. Innen offentlig sektor regnes arbeidssøker som part etter forvaltningsloven § 2 e), og har i tillegg innsynsrett i saker om tilsetting etter forvaltningslovforskriften (FOR 2006-12-15 nr 1456) kapittel 5. Se nærmere om dette under SPH pkt. 11.3.

 
2.3.3.6 Regler om bevisbyrde
Delt bevisbyrde, Bevisbyrde

I saker om diskriminering gjelder en regel om såkalt «delt bevisbyrde». Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering, jf. aml. § 13-8, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30, likestillingsloven § 27 og diskrimineringsloven om etnisitet § 24 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 23. Det er klageren som i utgangspunktet har den såkalte «bevisføringsrisikoen», se for eksempel Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 25/2009, 47/2010 og 48/2010.

Regelen innebærer for det første at en arbeidstaker eller arbeidssøker som mener seg diskriminert, må vise til at det foreligger indikasjoner på at det har funnet sted diskriminering. I så fall påligger det arbeidsgiver å sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted diskriminering. Med «sannsynliggjøring» menes bevisovervekt på mer enn 50 prosent sannsynlighet. Av nemndas praksis følger det at forhold som skal kunne gi grunnlag for å anse bevisbyrden oppfylt, må være etterprøvbare og tidsnære. I dette ligger det bl.a. et ansvar for arbeidsgiver til å dokumentere forhold av betydning for spørsmålet om det kan ha foregått diskriminering.

 
2.3.3.7 Virkningene av brudd på diskrimineringsforbudet
Diskriminering - sanksjoner

Den som er blitt diskriminert i arbeidsforhold kan kreve oppreisning og erstatning uavhengig av om arbeidsgiver kan bebreides for diskrimineringen, jf. likestillingsloven § 28, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven§ 31, diskrimineringsloven om etnisitet § 25, diskrimineringsloven om seksuell orientering § 24 og arbeidsmiljøloven § 13-9. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av diskrimineringen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det som er rimelig ut fra skadens omfang og art, partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

 
2.3.3.8 Kompetansen til Likestillings- og diskrimineringsombudet og til Likestillings- og diskrimineringsnemnda

Diskrimineringsvernet håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. En arbeidstaker eller arbeidssøker som mener at han/hun er utsatt for diskriminering, kan bringe saken inn for ombudet. Kompetansen til ombudet og nemnda er regulert i diskrimineringsombudsloven (lov 10. juni 2005 nr. 40 om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda).

Offentlige myndigheter plikter, uten hinder av taushetsplikt, å gi ombudet og nemnda de opplysninger som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene nevnt i diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 11.

Slike opplysninger kan også kreves av andre som har vitneplikt etter tvisteloven. Tvisteloven § 24-8 tredje ledd gjelder tilsvarende. Ombudet og nemnda kan foreta de undersøkelser som de finner påkrevd for å utøve sine gjøremål etter diskrimineringsombudsloven. Om nødvendig kan det kreves hjelp av politiet.

Ombudet kan som hovedregel gi en uttalelse om hvorvidt et forhold er i strid med diskrimineringslovgivningen, jf. § 3. Etter lovens § 4 kan ombudet unntaksvis treffe vedtak, dersom partene ikke frivillig innretter seg etter ombudets uttalelse, og det antas å medføre ulempe eller skadevirkning å avvente nemndas vedtak. Dette betegnes da som et hastevedtak, og nemnda skal underrettes om vedtaket. Vedtaket skal grunngis samtidig med at det treffes. Ombudets vedtak kan påklages til nemnda.

Sakens parter kan klage ombudets uttalelser og vedtak inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, for ny vurdering av saken. Ombudet har en plikt til å søke frivillig ordning mellom partene, dvs. at de frivillig innretter seg etter ombudets uttalelse. Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan også ombudet forelegge saken for nemnda til behandling etter § 6.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda - kompetanse

Nemnda kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendig for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks om diskriminering eller gjengjeldelse opphører og for å hindre gjentakelse, jf. § 7. Nemnda kan også treffe vedtak om tvangsmulkt dersom fristen for å etterkomme pålegg er oversittet, jf. § 8.

Nemnda kan imidlertid ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer, og kan heller ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe vedtak må utøves for ikke å komme i strid med diskrimineringslovgivningen, jf. § 9. Med vedtak menes her slik avgjørelse som som omfattes av forvaltningslovens § 2 første ledd, bokstav a. Nemndas myndighet er også begrenset i saker som reiser spørsmål om tariffavtalers eksistens, fyldighet eller forståelse, jf. § 10.

 
2.3.3.9 Likestillings- og diskrimineringsnemnda og forholdet til Arbeidsretten
Likestillings- og diskrimineringsnemnda - forholdet til Arbeidsretten

Dersom en sak som indirekte reiser spørsmål om en tariffavtales eksistens, gyldighet eller forståelse er brakt inn for nemnda, kan hver av partene i tariffavtalen få dette spørsmålet avgjort av Arbeidsretten, jf. diskrimineringsombudsloven § 10. Nemnda kan gi en begrunnet uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller en bestemmelse i en tariffavtale som er brakt inn for nemnda, er i strid med diskrimineringslovgivningen. Uttalelsen er ikke rettslig bindende for den som saken gjelder, og unnlatelse av å følge opp uttalelsen kan derfor ikke resultere i tvangsmulkt, erstatning eller straffesanksjoner. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 10 fjerde ledd som viser til at Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å avgjøre spørsmål om tariffavtalers gyldighet, herunder lovlighet, forståelse og beståen. Spørsmål om en konkret tariffavtales lovlighet i forhold til de lover som er nevnt i § 1 andre ledd kan derfor bringes inn for Arbeidsretten. Dersom saken forelegges for Arbeidsretten vil dette ha utsettende virkning på nemndas behandling, jf. § 10 tredje ledd.