2 Tilsetting og opphør av tjeneste

 

2.4 Tilsettingsprosessen

 

2.4.2 Særlige krav til stilling

 
2.4.2.1 Kvalifikasjonskrav generelt
Kvalifikasjonsprinsippet, Kvalifikasjonskrav - generelt

I offentlig forvaltning er man bundet av det såkalte «kvalifikasjonsprinsippet». Prinsippet er ikke nedfelt i lov, men er slått fast både i rettspraksis, forvaltningspraksis og juridisk teori. De tre viktigste elementene i denne vurderingen er: utdanning og andre formelle kvalifikasjoner, arbeidserfaring og personlig egnethet for stillingen. Selv om kvalifikasjonsprinsippet ikke er lovfestet, kan man bare fravike dette prinsippet med hjemmel i lov eller forskrift. Ett eksempel på et slikt fravik er reglene om fortrinnsrett til ny stilling i staten, jf. tjml. § 13 og lovens forskrift § 7. Kvalifikasjonsprinsippet kan også fravikes til fordel for søker som er funksjonshemmet eller yrkeshemmet, jf. lovens forskrift § 9. Adgangen til å benytte moderat kvotering til fordel for et bestemt kjønn må være i samsvar med hovedavtalen § 31, jf. likestillingsloven § 7.

Dersom det ikke melder seg kvalifiserte søkere til en kunngjort stilling og arbeidsgiver ønsker å tilsette en søker som ikke fyller kvalifikasjonskravene i kunngjøringen, tilsier hensynet til god forvaltningsskikk og likhetsprinsippet at stillingen i slike tilfeller lyses ut på nytt med de nødvendige endringer i kvalifikasjonskravene. Det er påkrevet for at andre interesserte søkere kan melde sin interesse for stillingen, i tråd med de endrede kvalifikasjonskravene til stillingen. Dersom arbeidsgiver i slike tilfeller velger å ikke kunngjøre stillingen på nytt, vil det kunne gi grunnlag for mistanke om usaklighet eller vilkårlighet ved ansettelsen.

Søker «overkvalifisert»

Fra Sivilombudsmannens praksis kan det nevnes at en påstand om at en søker er «overkvalifisert» ikke vil gi et saklig grunnlag for forbigåelse. Det faktum at en søker har flere og bedre kvalifikasjoner enn de som trengs vil selvsagt ikke være diskvalifiserende så lenge vedkommende har alle de nødvendige kvalifikasjoner, og er den best kvalifiserte blant de søkere som fyller de foreskrevne kvalifikasjonskravene. Forbigåelse på grunnlag av antatt fremtidig fravær for å utføre offentlige verv er heller ikke av Sivilombudsmannen ansett for å være et tilfredsstillende grunnlag for å fravike kvalifikasjonsprinsippet. Om kriteriet «personlig skikkethet» sier Sivilombudsmannen følgende:

«Jeg finner likevel grunn til å bemerke at dersom personlig skikkethet skal kunne godtas som avgjørende for en kvalifikasjonsvurdering, må tilsettingsorganet ha tilstrekkelig grunnlag for å vurdere samtlige aktuelle søkeres personlige skikkethet på en tilfredsstillende måte. I forhold til søkere som tilsettingsorganet ikke har tilstrekkelig kunnskap om fra tidligere, må slik kunnskap normalt måtte bringes til veie gjennom intervju og ved å kontakte oppgitte referanser.»

 
2.4.2.2 Lederstillinger
Lederstillinger - personlig skikkethet

Det som er sagt i ovenstående punkt om kvalifikasjoner generelt gjelder selvsagt også for lederstillinger. Likevel er det slik at man til søkere til lederstillinger gjennomgående vil kunne legge relativt større vekt på personlig skikkethet for stillingen og mer dokumenterbare lederferdigheter. En leder skal oppnå de forventede resultater gjennom sine medarbeidere, og lederegenskaper/-ferdigheter må derfor tillegges betydelig vekt ved tilsetting av en leder.

 
2.4.2.3 Sikkerhetsklarering
Sikkerhetsklarering ved tilsetting

Lov om forebyggende sikkerhetstjeneste trådte i kraft 1. juli 2001. Med utgangspunkt i loven er det gitt regler for klarering og autorisasjon for behandling av sikkerhetsgraderte dokumenter og opplysninger. Bestemmelsene i lovens kap. 6 og forskrift om personellsikkerhet, jf. kgl. res. 29. juni 2001, erstatter for en vesentlig del de tidligere personellsikkerhetsdirektivene og forskriften om sikkerhetsmessig kontroll av utenlandske statsborgere.

I en stilling hvor det er nødvendige tjenestlige behov for å behandle slike dokumenter og opplysninger, bør det opplyses i kunngjøringen at klarering/autorisasjon er en forutsetning for å kunne tiltre stillingen, eventuelt må dette klargjøres under intervjuet.

 
2.4.2.4 Bestemmelser om alder
Alder - bestemmelser om

Barn under 15 år kan ikke inngå rettslig bindende arbeidsavtale, og det er forbudt å sette barn i alminnelig arbeid ved en bedrift som kommer inn under arbeidsmiljøloven, jf. aml. § 11-1 første ledd, jf annet ledd. Barn over 13 år kan, med vergens samtykke, settes til lettere arbeid, jf. aml. § 11-1 første ledd, bokstav b). Det er også satt sterke begrensninger på arbeidstiden for arbeid utført av barn. Se nærmere bestemmelser i Forskrift om organisering, ledelse og medvirkning - Kapittel 12. Arbeid av barn og ungdom.

Unge arbeidstakere

Ungdom mellom 15 og 18 år kan på egen hånd binde seg til et arbeidsforhold ved avtale. Arbeidsgiver bør likevel være oppmerksom på at det for ungdom under 18 år skal foretas en vurdering av om vedkommende vil utsettes for noen risiko i arbeidet, jf forskrift om organisering, ledelse og medvirkning § 12-1. Både arbeidsmiljøloven og forskriften setter klare begrensninger for hva slags arbeid som kan utføres av barn og ungdom og for deres maksimale arbeidstid. For barn under 15 år er det adgang til å utføre kulturelt, kunstnerisk eller sportslig arbeid i perioden mellom kl. 20:00 og 23:00 på de vilkår som er nevnt i forskriften § 12-3. For ungdom mellom 15 og 18 år, og som ikke er i skolepliktig alder, er det sterke begrensninger i muligheten for nattarbeid, jf. forskriften § 12-9. Det er likeledes fastsatt egne regler om pauser og fritid for arbeid av barn og unge, jf. aml. § 11-5. Se Arbeidstilsynets nettsider om arbeid av ungdom: Artikkel: Nedlastbare filer - Ungdom i arbeid.

En person som er over 18 år kan selv slutte bindende arbeidsavtale og selv bestemme om han vil si den opp.

Lærlinger

Reglene ovenfor gjelder også for lærlinger, jf. opplæringslova § 3-1.

Høy alder - tilsetting

Høy alder kan også være til hinder for tilsetting. Tilsetting kan ikke foretas hvis vedkommende er eldre enn den aldersgrense som er fastsatt for stillingen. I slike tilfelle kan vedkommende likevel engasjeres på særlige vilkår, jf. pkt. 2.4.2.5 nedenfor om engasjement av alderspensjonister.

Sivilombudsmannen har i sak 95/1491 (Årsmelding 1997) ellers uttalt at høy alder ikke er saklig grunn til å anse en søker som uaktuell for en stilling. I den konkrete saken hadde vedkommende mer enn fem års tjenestetid igjen til pensjonsalder. Det er i alminnelighet ingen aldersgrense for valg til styrer, råd og utvalg.

Endringen i arbeidsmiljøloven, jf. § 15-13 a), hvor aldersgrensen for oppsigelse er hevet til 72 år, gjelderikke for statens embets- og tjenestemenn. LOV-1956-12-21-1 om aldersgrenser for offentlige tjenestemenn m.fl. gjelder som spesiallov på dette området.

 
2.4.2.5 Engasjement av alderspensjonister
Tilsetting/engasjementer - pensjonister, Lønn - pensjonister

Etter bestemmelsene i pensjonsloven, er det en forutsetning at alderspensjonen som hovedregel skal avløse lønnen og ikke utbetales i tillegg til denne. Tjenestemenn som blir tilsatt i innskuddspliktig stilling etter at de har sluttet med rett til alderspensjon, skal på vanlig måte meldes inn i Pensjonskassen. I disse tilfellene faller pensjonen bort eller blir satt ned etter bestemmelsene i pensjonsloven § 26 tredje ledd, se SPH pkt. 10.12.1.

Pensjonistavlønning

Tjenestemenn som er fratrådt med alderspensjon, og som senere blir engasjert på pensjonistvilkår i staten, beholder pensjonen uforandret og skal ikke meldes inn i Pensjonskassen. Se SPH pkt. 10.12.2 om pensjonistavlønning.

Se nærmere retningslinjer om engasjement av alderspensjonister i SPH pkt. 10.12.1.

 
2.4.2.6 Statsborgerskap
Statsborgerskap - embetsmenn

Ifølge Grunnloven § 92 kan som hovedregel bare norske borgere utnevnes til embetsmenn. De må også tale landets språk og skal enten ha norsk innfødsrett eller ha oppholdt seg i riket i 10 år.

For visse særlige embeter gjør Grunnloven § 92 annet ledd unntak fra disse krav. Det gjelder lærere ved universiteter og de «lærde skoler», samt leger og konsuler på fremmede steder. Etter Grunnloven kan utlendinger utnevnes til disse embeter.

Utlendinger - tilsetting, Tilsettinger - utlendinger

Grunnloven utelukker imidlertid ikke at den alminnelige lovgivning begrenser adgangen til å utnevne utlendinger.

Statsborgerskap - lærer ved universitetene

Når det gjelder stilling som lærer ved universitetene, medfører gjeldende lovgivning ingen slik begrensning. Utlendinger er heller ikke utelukket fra stillinger som lærere ved Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet, Norges veterinærhøgskole, Universitetet for miljø- og biovitenskap og Norges handelshøgskole.

Statsborgerskap - tjenestestillinger

For så vidt angår offentlige tjenestestillinger som ikke er embeter gjelder ingen alminnelig regel om at norsk statsborgerskap er nødvendig. Enkelte spesiallover stiller likevel et slikt krav, se lov 4. august 1995 nr. 53 § 18 som krever norsk statsborgerskap for tilsatte med politimyndighet. Også tjenestemenn som kan utøve domsmyndighet (f.eks. dommerfullmektiger og hjelpedommere), må etter domstolloven § 53, jf. § 52, være norske statsborgere. For lærere stilles det ikke krav om norsk statsborgerskap. Militære tjenestemenn må etter Forsvarsdepartementets bestemmelser av 9. desember 1946 som regel være norske statsborgere.

Utdanning - krav til norsk utdanning

Hvor vedkommende lov eller reglement ikke bestemmer noe annet, må forutsetningen normalt være at norsk statsborgerrett ikke er noen betingelse for tilsetting. Ved noen offentlige stillinger er det stilt krav om norsk utdannelse.

 
2.4.2.7 EØS-avtalens regler om fri bevegelse av arbeidskraft
Tilsetting - EØS avtalens regler

Etter EØS-avtalens art. 28 skal arbeidstakere sikres fri bevegelighet mellom EUs medlemsstater og EØS-statene. Dette er ytterligere utdypet i vedlegg V, pkt 2 til avtalen (Rådsforordning (EØF) nr. 1612/68 og nr. 312/76) om fri bevegelighet for arbeidstakere mv. innenfor EØS. Dette innebærer at all forskjellsbehandling av arbeidstakere fra EUs medlemsstater og fra EØS-statene på grunnlag av statsborgerskap skal avskaffes når det gjelder sysselsetting, lønn og andre arbeidsvilkår.

Etter art. 28 pkt 4 får ikke artikkelen anvendelse på stillinger i den offentlige administrasjon. Dette innebærer imidlertid ikke at enhver stilling i offentlig administrasjon kan unntas. Det er kun stillinger innenfor såkalte «essential services» som kan unntas; dvs. stillinger innenfor politi, påtalemyndighet og domstoler, militære tjenestemenn og sentralforvaltningen. Andre eksempler er medlemmene av Arbeidsretten, Sysselmannen på Svalbard, formann, varaformann og minst ett annet medlem av Trygderetten. Utsendte utenrikstjenestemenn og utsendt administrativt personale må også være norske statsborgere.

Også innenfor disse forvaltningsgrenene må man i stor utstrekning akseptere andre lands statsborgere i stillinger som renholdere, i kantinedrift og lignende. Omfanget av unntaket er ikke endelig avklart innenfor EU-/EØS-systemet.

Sikkerhetsklarering

Dersom stillingen krever sikkerhetsklarering bestemmer Sikkerhetsloven av av 20. mars 1998 § 22 at «utenlandsk statsborger kan gis sikkerhetsklarering etter en vurdering av hjemlandets sikkerhetsmessige betydning og vedkommendes tilknytning til hjemlandet og Norge». Kongen fastsetter nærmere regler om sikkerhetsklarering av utenlandske statsborgere ved forskrift.

 
2.4.2.8 Flyktninger
Flyktninger - tilsetting, Tilsettinger - flyktninger

Enhver kan søke på en offentlig kunngjort stilling i staten. Det vil som regel ikke være noe hinder for at flyktninger med oppholds- og arbeidstillatelse i Norge kan tilsettes i stilling i staten. Lov eller reglement kan imidlertid stille krav om at norsk statsborgerskap er nødvendig for å bli tilsatt i stillingen. Se nærmere om dette i pkt. 2.4.2.6.

Flyktningenes rettslige stilling er fastsatt i FN-konvensjonen av 1951 (Flyktningekonvensjonen) og tilleggsprotokoll av 1962, som Norge, for begges vedkommende, har sluttet seg til. Utlendingsdirektoratet, Postboks 8108 Dep 0032 Oslo, er statens eget organ i flyktningesaker. Direktoratet har ansvar for å planlegge og organisere mottak av flyktninger til Norge, og er et service- og rådgivningsorgan for kommunene som mottar flyktninger. Se www.udi.no for nærmere opplysninger.

Mottakskommunen har ansvar for nødvendige tiltak når det gjelder å integrere flyktningen i det norske samfunn. Integrerings- og mangfoldsdirektoratet har en pådriverrolle i forhold til rekrutteringsansvarlige på norske arbeidsplasser og oppfordrer til rekruttering av personer med innvandrerbakgrunn. Se www.imdi.no for nærmere opplysninger.

 
2.4.2.9 Personer med minoritetsbakgrunn
Personer med minoritetsbakgrunn, Rekruttering av personer med innvandrerbakgrunn

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har en målsetting om å stimulere til økt rekruttering av personer med innvandrerbakgrunn til statlig sektor. Dette er personer som besitter viktig kompetanse, de har ressurser som vil kunne bidra til et større mangfold i det statlige arbeidsliv.

Se SPH pkt. 1.6.3 om økt rekruttering av personer med innvandrerbakgrunn og Barne-, likestillings- og diskrimineringsdepartementets handlingsplan: «Vi trenger innvandrernes kompetanse». De viktigste delmålene i denne handlingsplanen er å utvide rekrutteringsmulighetene til statlig sektor gjennom kvalifisering og erfaring, og ved å utvikle bevisste holdninger hos arbeidsgivere og tilsettingsmyndigheter.

I Hovedtariffavtalen for staten for 2014-2016, punkt 5.7, er det avsatt 35 millioner til flere kompetansetiltak, herunder å gi virksomhetene ny kompetanse innen bl.a. større mangfold blant arbeidstakerne og oppfølging av den nye intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv. Målsettingen er bl.a. å få bedre tilgang til de ressurser og den kompetanse personer med innvandrerbakgrunn besitter. Staten vil i samråd med hovedsammenslutningene fastsette retningslinjer for avsetningen og evaluere ordningen.

 
2.4.2.10 Hensynet til likestilling mellom kjønn ved tilsetting
Likestilling ved tilsetting

Etter likestillingsloven § 17 skal kvinner og menn ikke forskjellsbehandles ved ansettelser. Det å legge vekt på for eksempel fysisk styrke, eller manglende garderobeforhold i disfavør av enten mannlig eller kvinnelig søker, er en direkte forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven.

En arbeidssøker som mener seg forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven i forbindelse med en ansettelse, kan etter likestillingsloven § 19 kreve at arbeidsgiver gir skriftlige opplysninger om den som ble ansatt. Se SPH pkt. 2.3.3.5.

 
2.4.2.11 Rett til å følge arbeidsoppgavene
Ny organisasjonsstruktur

Ved omorganisering av statlig virksomhet har en arbeidstaker i utgangspunktet rett til «å følge arbeidsoppgavene» i ny organisasjonsstruktur. I tillegg til at en slik rett må anses å bygge på den inngåtte arbeidsavtale, følger denne retten også av lang forvaltningspraksis i staten.

KMD har funnet det hensiktsmessig å bruke begrepet «rett» til å følge arbeidsoppgavene og har gått bort fra begrepet «rettskrav» med sikte på å gjøre klarere at det dreier seg om en rett til å beholde arbeidsoppgavene.

Krav på stilling

Det er viktig å holde fast ved at arbeidsavtalen i utgangspunktet består selv om en virksomhet omorganiseres. Hvis en arbeidstaker ser sine arbeidsoppgaver og sin stilling videreført, har han/hun krav på fortsatt å inneha stillingen. Det alminnelige utgangspunkt etter tjenestemannsloven er derfor at tjenestemannen har rett til å fortsette i sin stilling, eventuelt med de endringer arbeidsgiver kan pålegge innenfor styringsrettens rammer og tjml. § 12. I slike tilfeller vil det ikke foreligge en ledig stilling som kan lyses ut.

Innplassering uten kunngjøring

Når omorganiseringer medfører at stillinger blir slått sammen, eller det blir opprettet nye, må arbeidsgiver, før stillingene kunngjøres enten internt eller offentlig, undersøke om det er noen som kan sies å ha rett til å følge arbeidsoppgavene i stillinger som er nye, omorganisert eller flyttet i den nye organisasjonen. Dette må arbeidsgiver gjøre av eget tiltak, selv om ingen gjør krav på en bestemt stilling. Det er derfor viktig at ingen stillinger lyses ut før det er foretatt en innplassering av tjenestemannen(ene). Dersom en tjenestemann ser «sin» stilling kunngjort, må vedkommende gjøre krav på stillingen før det treffes tilsettingsvedtak. I tilfelle dette er en stilling der tjenestemannen har rett til å følge arbeidsoppgavene, skal dermed tjenestemannen innplasseres i denne uten at det treffes tilsettingsvedtak.

Dersom arbeidsoppgavene anses som i «vesentlig grad videreført» etter omorganiseringen, vil tidligere stillingsinnehaver som utgangspunkt altså ha krav på å beholde sin stilling i ny organisasjonsstruktur.

Ved vurderingen av om en tjenestemann har krav på en bestemt stilling, må det foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, en «før- etter» vurdering. Utgangspunktet er hvilke arbeidsoppgaver som ligger til den nåværende stillingen, og hvilke oppgaver som blir tillagt den nye stillingen. Det kan ikke stilles som krav at det foreligger identitet mellom den nye og den tidligere stillingen, for eksempel at det kreves samme stillingskode, lønnsramme osv. Det er heller ikke avgjørende at alle arbeidsoppgaver er videreført, eller om det er lagt nye oppgaver til den nye stillingen. På den annen side er det heller ikke tilstrekkelig til å ha krav på stillingen, at stillingens grunnpreg er videreført. Det vil derfor måtte gjøres en konkret og skjønnsmessig totalvurdering i forhold til den enkelte ansatte om det foreligger rett til å følge stillingen.

Dersom flere tjenestemenn ser sine arbeidsoppgaver videreført i en stilling, uten at noen kan påberope seg «vesentlig mer videreføring» av arbeidsoppgaver enn de øvrige, er det arbeidsgivers oppgave å fastslå hvem som eventuelt kan gjøre krav på stillingen, jf det som er sagt ovenfor. Dersom arbeidsgiver kan konstatere at ingen kan gjøre krav gjeldende, skal de aktuelle arbeidstakerne vurderes med tanke på omplassering, jf. tjml. § 13 nr. 1. Først når mulighetene for omplassering er uttømt kan de eventuelt resterende stillingene kunngjøres, internt eller eksternt. Det vil ofte være nødvendig å ha offentlig kunngjøring av lederstillinger for å sikre alminnelig konkurranse om disse. Se mer om omorganisering www.regjeringen.no/omstilling.